Nowe reguły reklamowania produktów estetycznych określonych w projekcie ustawy wdrażającej rozporządzenie MDR

Dnia 26 maja 2021r. zaczęło obowiązywać Rozporządzenie Unii Europejskiej 2017/745 w sprawie wyrobów medycznych, potocznie nazwane MDR, które nałożyło na dystrybutorów, producentów i importerów wyrobów medycznych nowe obowiązki. Cały czas natomiast trwają prace nad wdrożeniem do polskiego prawa nowej ustawy o wyrobach medycznych, która aktualnie znajduje się wciąż na etapie prac sejmowych. Akt ten jest niezbędny, aby rozporządzenie MDR mogło być prawidłowo stosowane w naszym kraju.

Projekt ustawy o wyrobach medycznych budzi wiele kontrowersji środowisk medycznych i farmaceutycznych. Przewiduje on bowiem horrendalne kary, sięgające 5 mln złotych, które niewątpliwie uderzą w polski rynek medyczny, przede wszystkim mniejsze podmioty. Na kary przewidziane w projekcie ustawy mogą się narazić ci wszyscy, którzy nie będą przestrzegać nowych reguł dot. reklamy wyrobu medycznego.

Czy nowa ustawa o wyrobach medycznych dotknie również bezpośrednio branżę estetyczną?

Zdecydowanie tak. Trzeba bowiem zauważyć, że od dnia 26 maja 2021 roku szeroko stosowane  w medycynie i kosmetologii estetycznej produkty, nieposiadające leczniczego zastosowania, zostały zrównane z wyrobami medycznymi. Do nich należą między innymi: wypełniacze na bazie kwasu hialuronowego czy materiały do mezoterapii. Stało się tak dlatego, że ryzyko ich stosowania jest wysokie, a nadto notuje się wiele incydentów pojawienia się powikłań po ich zastosowaniu. Dlatego w ślad za naszymi zachodnimi sąsiadami, również i Polska rozłożyła parasol ochronny  i chce mieć ścisłą kontrolę nad wprowadzaniem na polski rynek tego rodzaju wyrobów stosowanych na szeroką skalę w medycynie i kosmetologii estetycznej.

Nowa forma prowadzonej reklamy wyrobów medycznych

Projekt nowej ustawy o wyrobach medycznych nie zawiera definicji legalnej reklamy. W uzasadnieniu projektu można jedynie przeczytać, że wytyczną przy ocenianiu kwalifikowania określonego rodzaju działalności jako reklamy, może być pomocne orzecznictwo sądowe i administracyjne.  Z całą pewnością działania informacyjne bądź reklamowe nie mogą wprowadzać odbiorcę w błąd. Projekt ustawy stanowi, że reklamę wyrobu prowadzi się w formie audiowizualnej, dźwiękowej lub wizualnej, a zatem takiej jaka prowadzona jest właśnie w social mediach. Reklama zgodnie z założeniem projektu powinna zawierać nazwę lub nazwę handlową wyrobu oraz przewidziane zastosowanie wyrobu. Reklama wyrobu medycznego, kierowana do publicznej wiadomości, nie będzie mogła:

1. wykorzystywać wizerunku osób wykonujących zawody medyczne lub podających się za takie osoby lub przedstawiać osób prezentujących wyrób w sposób sugerujący, że wykonują taki zawód;
2. zawierać bezpośredniego wezwania dzieci do nabycia reklamowanych wyrobów lub do nakłonienia rodziców lub innych osób dorosłych do kupienia im reklamowanych wyrobów;
3. dotyczyć wyrobów przeznaczonych do używania przez osoby posiadające określone kwalifikacje.

Jak ma wyglądać ostrzeżenie w reklamie wyrobu medycznego?

Treść ostrzeżenia będzie zależała od tego, czy dla danego wyrobu zostały zidentyfikowane przeciwwskazania. Zgodnie z projektem rozporządzenia wykonawczego do ustawy w sprawie wyrobów medycznych, reklama powinna zawierać ostrzeżenie o treści: „Przed użyciem zapoznaj się z treścią instrukcji używania i etykietą bądź skonsultuj się z lekarzem.” – w przypadku wyrobów dla których nie zidentyfikowano przeciwwskazań. Natomiast  w przypadku wyrobów dla których zidentyfikowano przeciwwskazania na końcu ww. treści ostrzeżenia powinien zaleźć się dodatkowy fragment: „gdyż ten wyrób medyczny może nie być odpowiedni dla Ciebie.”

W rozporządzeniu wykonawczym przewidziano również sposób wyświetlania lub odczytywania ostrzeżenia w zależności od formy danej reklamy.  I tak w przypadku reklamy w formie dźwiękowej ostrzeżenie powinno być odczytane w sposób wyraźny w języku polskim, a czas trwania przekazu tego ostrzeżenia nie może być krótszy niż 8 sekund.

W przypadku reklamy w formie audiowizualnej ostrzeżenie umieszcza się w dolnej części reklamy, na płaszczyźnie stanowiącej nie mniej niż 20% jej powierzchni. Dalej umieszcza się je w taki sposób, aby tekst wyróżniał się od tła płaszczyzny, był widoczny, czytelny i nieruchomy, umieszczony poziomo (przy czym odległość liter od dolnej i górnej krawędzi tła płaszczyzny reklamy nie może być większa niż 1/2 wysokości liter, a odległość między wierszami napisu nie może być większa niż wysokość liter). Ponadto ostrzeżeniem musi być odczytane w sposób wyraźny w języku polskim i ukazywać się na ekranie nie krócej niż 8 sekund.

Natomiast w przypadku reklamy w formie wizualnej ostrzeżenie powinno znaleźć się w dolnej części reklamy, na płaszczyźnie stanowiącej nie mniej niż 10% jej powierzchni. Dodatkowo powinno być umieszczone w taki sposób, aby tekst wyróżniał się od tła płaszczyzny, był widoczny, czytelny, nieruchomy, umieszczony poziomo  przy czym odległość liter od dolnej i górnej krawędzi tła płaszczyzny reklamy nie może być większa niż 1/2 wysokości liter, a odległość między wierszami napisu nie może być większa niż wysokość liter).

Co z reklamowaniem wyrobów medycznych w mediach społecznościowych?

Tu właśnie pojawia się istotny problem. W związku z brakiem definicji legalnej reklamy, będzie ona rozumiana szeroko i będzie podlegała rygorom o jakich mowa w projekcie ustawy. Spowoduje to, że mocno rozpowszechniona forma zachęcania do zakupu produktów estetycznych na portalach takim jak Facebook czy Instagram będzie uważana za reklamę. Przepisy o reklamie wyrobów znajdą zastosowanie do szerokiego katalogu działań marketingowych, takich jak:

• opinie użytkowników wyrobów kierowane do publicznej wiadomości, jeżeli osoby te otrzymują z tego tytułu jakiekolwiek korzyści (np. działalność blogerów, vlogerów oraz influencerców);
• sponsorowanie targów, pokazów, wystaw, prezentacji, konferencji, zjazdów i kongresów naukowych przeznaczonych dla osób wykonujących zawód medyczny lub prowadzących obrót wyrobami;
• reklama działalności gospodarczej, zawodowej, w której wykorzystuje się wyroby medyczne do świadczenia usług (w również tym wynajem wyrobów).

Aktualnie Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumenta sprawdza tzw. influencerów ociągających znaczne dochody, sięgające nawet kilkadziesiąt tyś zł miesięcznie, za promowanie wyrobów które wprawdzie nie mają właściwości leczniczych ale pod względem ryzyka zostały zrównane w MDR do wyrobów medycznych.

Zresztą nie tylko pojedyncze jednostki ale również gabinety i kliniki przez prowadzony marketing swoich usług i produktów estetycznych w social mediach mogą narazić się na zarzut prowadzenia reklamy niezgodnie z ustawą, która niebawem wejdzie w życie.

Kim jest podmiot gospodarczy uprawniony do reklamy wyrobu medycznego

Duże wątpliwości budzi również zapis zawarty w projekcie ustawy, zgodnie z którym reklama wyrobu medycznego będzie mogła być prowadzona wyłącznie przez „podmiot gospodarczy”, a przez inne podmioty dopiero po zawarciu porozumienia z producentem lub upoważnionym przedstawicielem. Zastosowane w ustawie pojęcie „podmiotu gospodarczego” sugeruje, że mógłby to być jakikolwiek przedsiębiorca. Tak jednak nie jest. Podmiotem gospodarczym na gruncie MDR jest wyłącznie: producent, upoważniony przedstawiciel, importer, dystrybutor, podmiot sterylizujący oraz podmiot zestawiający wyrobów medyczne. Niestety żaden inny podmiot (zgodnie z nową ustawą) nie będzie uprawniony do prowadzenia reklamy wyrobu medycznego, chyba że zawrze stosowne porozumienie z producentem lub upoważnionym przedstawicielem.

Nie oznacza to jednak, że nie można zlecić prowadzenia działań marketingowych przykładowo agencji reklamowej. Zgodnie z projektem ustawy reklama wyrobu będzie mogła być prowadzona również przez inne podmioty po jej zatwierdzeniu, w formie pisemnej, przez dany podmiot gospodarczy (tj. producenta, upoważnionego przedstawiciela, importera lub dystrybutora). W takim przypadku odpowiedzialność za zgodność reklamy z przepisami prawa będzie ponosił  podmiot gospodarczy, który zleca przeprowadzenie reklamy.

Jakie kary przewiduje projekt ustawy i kogo mogą być wymierzone?

Projekt przewiduje ogromne kary np. za błąd formalny w oznakowaniu wyrobu np. w zakresie dokładnego adresu producenta. Nawet 5 milionów złotych kary grozi również dystrybutorom wyrobów medycznych (takim jak sklepy medyczne, hurtownie farmaceutyczne lub apteki) za brak weryfikacji, czy sprzedawany wyrób spełnia wymogi określone w załączniku nr 1 do MDR. Kary grożą również za uży­wa­nie tek­stów, nazw, zna­ków to­wa­ro­wych, obra­zów i sym­bo­li lub in­nych zna­ków, któ­re mo­gą wpro­wa­dzić w błąd użyt­kow­ni­ka lub pa­cjen­ta co do prze­wi­dzia­ne­go za­sto­so­wa­nia, bez­pie­czeń­stwa i dzia­ła­nia wy­ro­bu me­dycz­ne­go.

Trzeba również wskazać, że na polskie jednostki notyfikowane może zostać nałożona kara w wysokości 100 tysięcy złotych za nawet najbardziej drobne naruszenie przepisów, które nie będzie miało jakiegokolwiek wpływu na bezpieczeństwo stosowania wyrobów.

Po­­na­d­to re­­kla­­ma nie­­zgo­d­na z pra­­wem czy wpro­­wa­­dza­­ją­­ca w błąd mo­­że ta­k­że być uzna­­na za na­­ru­­sza­­ją­­cą zbio­­ro­­we in­­te­­re­­sy ko­n­su­­me­n­tów, co mo­­że sku­t­ko­­wać po­­stę­­po­­wa­­niem przed Pre­­ze­­sem Urzę­­du Och­ro­­ny Ko­n­ku­­re­n­cji i Ko­n­su­­me­n­tów, któ­­ry mo­­że na­­ło­­żyć na przed­się­­bio­r­cę ka­­rę pie­­nię­ż­ną w wy­­so­­ko­­­ści do 10% przy­­cho­­du.

Tak skonstruowany system kar jest nieadekwatny do naszych polskich realiów, ponieważ są one nawet 50-krotnie wyższe niż podobne sankcje przewidziane przez przepisy dot. leków, żywności czy też środków ochrony indywidualnej.

Największe wątpliwości budzi jednak to, że projekt ustawy w dotychczasowym kształcie nie zawiera definicji reklamy, a ta zawsze w razie sporu może być rozumiana szeroko – tak jak uważa organ wymierzający karę.

W artykule dla Aesthetic Business wyjaśniam wiele wątpliwości branży estetycznej w odniesieniu do zmian w zakresie reguł reklamy określonych w projekcie wspomnianej ustawy. MDR – czy w medycynie estetycznej będą horrendalne kary za niewłaściwe reklamy wyrobów? (dermatic.pl)